Усе ще недостатньо Prozorro

На що підприємці скаржаться бізнес-омбудсмену у зв’язку з участю в публічних закупівлях.
Сприйняття в суспільстві публічних закупівель суттєво змінилося, і якщо раніше «державні тендери» були повним синонімом «корупції», то тепер, в епоху Prozorro, взяти участь у публічних закупівлях можна, навіть не маючи кумів серед замовників або коштів на відкати. Але взяти участь ще не означає чесно перемогти.
Судячи зі скарг, що надходять у Раду бізнес-омбудсмена, святкувати повну перемогу над недобросовісними практиками в публічних закупівлях рано.
Окремий облік кількості «закупівельних» скарг не ведеться, але кілька десятків таких скарг бізнес-омбудсмен одержує щороку. Кілька скарг, над якими працювали різні інспектори Ради (серед них Марина Павленчик, Юлія Михайлюк і я) під керівництвом самого бізнес-омбудсмена і його заступників, ми докладніше розберемо нижче.
Аналіз цих скарг дає змогу зробити певні висновки як про проблеми, з якими бізнес стикається в публічних закупівлях, так і про причини, через які бізнесу не завжди вдається скористатися допомогою бізнес-омбудсмена.
Дорога ложка до обіду
На сьогодні закон докладно регулює порядок досудового оскарження рішень і дій замовників у сфері публічних закупівель за таких умов: ідеться про закупівлі, початкова вартість лотів у яких перевищує 200 тис. грн, якщо закупаються товари або послуги, або 1,5 млн грн, якщо закупаються роботи. Скарги розглядає колегія при Антимонопольному комітеті України (АМКУ). Оскарження допорогових і спрощених закупівель, вартість яких нижча, закон не регулює, тож скаржитися в цьому разі можна лише самому замовникові, а також залежно від обставин — вищим і контролюючим стосовно нього органам. Багато корисної інформації про оскарження можна знайти на моніторинговому порталі «Dozorro».
У цій екосистемі бізнес-омбудсмен відіграє допоміжну роль. Бізнес, який стикнувся з недобросовісними практиками в публічних закупівлях і бажає привнести в процес їхнього оскарження додаткову прозорість і публічність, може попросити Раду взяти участь у процедурі оскарження в АМКУ як неупереджену третю особу або ж допомогти в комунікації з, можливо, несумлінним замовником і органами, яким він підзвітний. Тим часом важливо, щоб звернення до Ради було подане вчасно.
Більшість питань, що викликають серйозну стурбованість бізнесу, стосуються «надпорогових» (тобто докладно врегульованих законом) публічних закупівель. Однак часто скаржники не розуміють ролі бізнес-омбудсмена в процедурах оскарження і помилково сприймають його як інстанцію, до якої можна звернутися вже після того, як колегія АМКУ розглянула й відхилила скаргу. На жаль, такий підхід виключає можливість втручання бізнес-омбудсмена.
Негативне для скаржника рішення АМКУ — це фінальна точка в досудовій процедурі, і його, за законом, можна оскаржити лише в суді. Сподіватися ж на те, що замовник добровільно визнає й усуне порушення, маючи прийняте на його користь рішення АМКУ, доволі наївно. Отже, правильне рішення — скаржитися бізнес-омбудсмену одночасно із подачею скарги в АМКУ або навіть до її подачі, після того, як замовник відмовився на прохання скаржника добровільно усунути порушення.
Вибірковий підхід
Учасники публічних закупівель знають, наскільки причепливими бувають замовники в оцінці отриманих тендерних пропозицій від чужих і досить лояльними — до своїх.
Недавно до бізнес-омбудсмена звернувся постачальник світильників зі скаргою на те, що замовник визнав його суперника переможцем торгів, попри те, що той не виконав деяких із важливих технічних вимог. Вивчивши відповідну документацію, Рада змушена була із цим твердженням погодитися: світлотехнічний розрахунок не відповідав державним будівельним нормам, а на самі світильники не було надано декларацію відповідності технічним регламентам.
Рада підтримала скаргу підприємства, подану в колегію АМКУ, й колегія задовольнила її, скасувавши результати торгів. Замовникові довелося проводити закупівлю заново, цього разу втримавшись від надлишкової лояльності до деяких з учасників.
Менше пощастило компанії, що працює в сфері дорожнього будівництва: її дискваліфікували з великого тендера на виконання ремонту автомобільних доріг за низкою формальних ознак. Компанія поскаржилася в АМКУ, пославшись на те, що документи двох інших учасників, допущених до торгів, мали не менше (якщо не більше) таких же формальних вад, як і її. Рада погодилася з багатьма аргументами й висловила думку, що поведінка замовника справді була недобросовісною: на тих же підставах, на яких дискваліфікували одного учасника, можна й потрібно було дискваліфікувати всіх. Однак у цьому разі колегія АМКУ зайняла іншу позицію й не знайшла підстав для задоволення скарги.
Вимоги, які складно пояснити
Прозорість і держбезпека складно вживаються між собою, в чому зміг переконатися відомий європейський виробник оптичних приладів, який вирішив спробувати щастя в одній із закупівель, проведених науково-виробничим підприємством з оборонної сфери. Деякі з вимог до оптичних приладів, що містилися в тендерній документації, здалися скаржникові зовсім необґрунтованими, але виразних роз’яснень щодо них він одержати в замовника не зміг. Вимоги замовника виглядали так, щоб у результаті підвести їх до однієї фірми-виробника нібито за рекомендацією розробника основного технічного обладнання. Тим часом техніка скаржника виглядала досить доцільною альтернативою. Тому він звернувся в колегію «Укроборонпрому» з розгляду скарг у сфері закупівель, а також попросив допомоги в бізнес-омбудсмена.
Втручання Ради бізнес-омбудсмена призвело до того, що тендер із потенційно необґрунтованими й дискримінаційними умовами скасували, й невдовзі після додаткових консультацій із різними виробниками (зокрема й зі скаржником) оголосили новий. Однак у документації все-таки залишилася низка сумнівних умов, що обмежують конкуренцію. Компанія ще раз подала скаргу щодо закупівлі в колегію «Укроборонпрому», яку Рада знову підтримала. Колегія частково задовольнила скаргу, і замовник вніс у тендерну документацію ще низку коригувань, після яких тендер нарешті провели. І хоча переможцем у результаті оголосили іншу компанію, процедура пройшла значно більш прозоро й конкурентно, ніж могла б, якби документація залишилася в її початковому вигляді.
«Охрана, отмена»
Доволі цікавий випадок стався у виробника кормів, що працює в одному з західних регіонів України. Компанія фактично виграла тендер на поставку великого обсягу кормів для службових собак, приписаних до одного з державних воєнізованих формувань, надавши найвигіднішу пропозицію. Але торжество виявилося недовгим: тендер неочікувано скасували, пославшись на якусь телеграму від командування. Виробник кормів запідозрив, що справжня причина скасування криється в іншому — перемогла не та компанія.
Рада бізнес-омбудсмена звернулася до відповідних органів за роз’ясненням і одержала запевняння, що об’єктивні причини для скасування торгів нібито все-таки були: від командування надійшли нові ввідні, що впливають на характеристики предмета та обсяги закупівлі. Невдовзі призначили повторний тендер, у якому скаржник знову взяв участь. Рада простежила за його перебігом, але цього разу обійшлося без сюрпризів, — скаржника, що запропонував кращу ціну, визнали переможцем і уклали з ним договір.
Усі банки рівні, але деякі банки рівніші за інші
Із дивною історією прийшов у Раду бізнес-омбудсмена комерційний банк, який пропонує своїм клієнтам, як і решта банків, послугу з надання банківських гарантій. Наявність таких гарантій дуже часто є обов’язковою умовою допуску до тендерів.
Однак банк виявив, що багато хто з його клієнтів, беручи участь у тендерах, проведених держустановами в сфері дорожнього господарства, отримували гарантію не в нього, а в конкуруючих банків. Річ у тім, що замовники в різних областях України включили до тендерної документації умову, яка дозволяє одержувати гарантію лише в системно важливих банках (яких на той момент було 13 із 73). Банк-скаржник до «обраних» не ввійшов.
Раді бізнес-омбудсмена довелося провести кілька раундів листування з Укравтодором, АМКУ, профільним міністерством і навіть Кабінетом міністрів, щоб переконати замовників виключити з документації дискримінаційну умову, що обмежує конкуренцію серед банків. У результаті Укравтодор запевнив, що виключив свою дискримінаційну вимогу за ознакою системної важливості й більше не планує використовувати її в закупівлях.
Коли ж усе це закінчиться…
Наведені вище приклади ілюструють далеко не повний перелік проблем, з якими бізнес стикається під час публічних закупівель. Але ж у цьому матеріалі ми ще не зачіпали проблем, які виникають на стадії виконання договорів.
Підбиваючи підсумки, слід передусім віддати належне реформам у сфері публічних закупівель, які було розроблено й поступово впроваджено після 2014 року. У закупівельну сферу було привнесено набагато більше прозорості й громадського контролю, а маніпуляції з боку недобросовісних суб’єктів помітно ускладнилися (або, в усякому разі, їх стало значно складніше приховати).
Інша річ, що прозорість і автоматизація не можуть повністю усунути людський чинник. Доти, доки значна кількість замовників удаються до хитрощів, намагаючись забезпечити перемогу в тендері «потрібному» учаснику, а велика кількість постачальників раді перемагати за відкати або влаштовувати тендерні змови, нічого й мріяти про те, що закупівлі перетворяться на територію, вільну від корупції.
…і що з цим робити
Зменшити масштаби зловживань у сфері публічних закупівель може лише системна робота, яку мають здійснювати на різних рівнях і різні гравці, причетні до цього комплексного механізму.
Важливу роль відіграє законодавець, перед яким стоїть непросте завдання зробити закупівельне законодавство досить стійким до зловживань, але водночас забезпечити потрібну гнучкість, щоб не загнати замовників у ситуацію, коли вони просто не в змозі закупити потрібне або змушені жертвувати якістю заради дешевизни.
Багато чого залежить і від практики контролюючих і наглядових органів (передусім АМКУ), від роботи судової і правоохоронної систем. Усвідомлення ризику, що передачу відкату або тендерну змову може бути зафіксовано, приміром, у рамках негласних слідчо-пошукових дій детективів НАБУ, санкціонованих слідчим суддею, може змусити всіх охочих не раз подумати, перш ніж удатися до несумлінних практик. Але таке усвідомлення прийде до них лише за наявності реальних і значних прикладів того, як серйозні порушення припиняють і карають.
Не варто недооцінювати й ролі громадських організацій у приверненні уваги до несумлінних практик у публічних закупівлях та їхньому запобіганні.
Зі свого боку, Рада бізнес-омбудсмена продовжить вносити свою лепту й реагувати на всі обґрунтовані скарги бізнесу на порушення законодавства в сфері публічних закупівель.