Ярослав ГРЕГИРЧАК: «В украинских условиях надлежащее финансирование является ключевым условием для обеспечения независимости»
АМКУ — не единственный институциональный игрок на конкурентном поле, отвечающий за его качество, — Ярослав Грегирчак, заместитель бизнес-омбудсмена
Конкуренция ведет к процветанию. Эта гипотеза в опровержении, пожалуй, не нуждается. Нуждается эта гипотеза только в подтверждении. Как сделать конкуренцию здоровой — приоритетный вопрос политики государства. По крайней мере должен таким быть.
В Антимонопольном комитете Украины (АМКУ) утверждают, что у них нет панацеи от всех экономических недугов страны. Впрочем, у Совета бизнес-омбудсмена панацеи тоже нет, но там точно знают, что нужно сделать государству в целях защиты интересов бизнеса. Заместитель бизнес-омбудсмена в Украине Ярослав Грегирчак в интервью «Юридической практике» рассказывает, за судьбой каких законопроектов в сфере экономической конкуренции Совет следит очень пристально, рассуждает об изменении концептуальных подходов к правоприменению АМКУ и размышляет о том, какие подходы следует внедрить ведомству с учетом международных тенденций.
— Ярослав, в свое время Совет бизнес-омбудсмена разработал для АМКУ ряд системных рекомендаций. Расскажите, чего именно касались рекомендации, какова динамика их выполнения?
— Действительно, в ноябре 2016 года мы обнародовали наш системный отчет «Вызовы и проблемы в сфере защиты и контроля за конкуренцией». Мы оценивали современное состояние институционального потенциала национального конкурентного ведомства, его сотрудничество с другими органами государственной власти (ведь очевидно, что АМКУ не единственный институциональный игрок на поле, отвечающий за качество конкуренции в Украине), административно-процессуальную дискрецию, доступность информации для заявителей, программу освобождения от ответственности (Leniency), публичные закупки и государственную помощь. Таким образом, наш отчет охватил все без исключения аспекты функционала АМКУ.
В апреле 2018 года мы отчитывались перед нашим Наблюдательным советом о текущем состоянии выполнения всех системных рекомендаций, в том числе и по антимонопольной тематике. В общей сложности было выдано 27 рекомендаций, из них 33 % (11 рекомендаций) выполнены, 67 % (16 рекомендаций) находятся в процессе мониторинга. Важно отметить, что рекомендации предоставлялись четырем госорганам: АМКУ (восемь рекомендаций выполнены, 14 еще нет), Верховной Раде Украине (одна рекомендация выполнена, девять — в процессе), Кабинету Министров Украины (КМУ) (две рекомендации выполнены, одна — в процессе) и Фонду госимущества (предоставлялась одна рекомендация, которая пока не выполнена).
Из того, что выполнено: мы просили обеспечить четкое определение в годовых планах АМКУ основных направлений работы, а также (где это целесообразно) товарных рынков, подлежащих комплексному исследованию. В этом плане нам очень понравился отчет АМКУ за 2017 год. Кроме того, на сайте ведомства размещается план деятельности Комитета по разработке проектов регуляторных актов на текущий год. Такой подход обеспечивает рынку необходимый уровень предсказуемости для формирования ожиданий от деятельности АМКУ.
Мы также рекомендовали ввести практику периодического обобщения и обнародования содержания индивидуальных рекомендаций, выданных АМКУ в форме необязательных информационных писем. Теперь Комитет публикует тексты рекомендаций, предоставленных субъектам хозяйствования, практикует обобщение рекомендаций в виде разъяснений (были опубликованы разъяснения относительно применения законодательства в сфере государственной помощи).
Мы также выдали целый ряд рекомендаций, касающихся госпомощи. Из выполненного: в апреле 2017 года в Комитете был создан отдельный Департамент мониторинга и контроля государственной помощи, который ведет достаточно активную разъяснительную работу; поддерживается диалог между поставщиками и получателями госпомощи; при поддержке проекта международной технической помощи ЕС была разработана и внедрена информационно-аналитическая система «Реестр» для сбора информации и предоставления ответов на ключевые вопросы в сфере госпомощи. Также мы рекомендовали КМУ и АМКУ разработать критерии допустимости госпомощи. Насколько мне известно, правительство утвердило уже пять критериев (касающихся профессиональной подготовки работников, трудоустройства отдельных категорий работников, восстановления платежеспособности и реструктуризации субъектов хозяйствования, обеспечения развития регионов и поддержки среднего и малого предпринимательства, проведения научных исследований, технического развития и инновационной деятельности). В настоящее время ведется работа над критериями допустимости госпомощи на защиту окружающей среды и на поддержку угольной отрасли. В июле 2017 года КМУ утвердил Порядок возврата незаконной государственной помощи, признанной недопустимой для конкуренции.
Динамикой исполнения системных рекомендаций в сфере госпомощи мы очень довольны.
— А что не выполнено?
— Приоритетные рекомендации, которые мы бы хотели увидеть имплементированными, — это, во-первых, принятие Национальной программы развития конкуренции. Программа — это отображение государством стратегического видения движения в направлении обеспечения надлежащего уровня конкуренции. Мы, как Совет бизнес-омбудсмена, помимо необходимости принятия такого документа, ратуем за предоставление ему самой большей формальной значимости. В идеале мы видим программу как закон Украины или постановление КМУ. Оболочка нормативно-правового акта имеет вес, ее не следует недооценивать.
Во-вторых, функционал национального конкурентного ведомства должен быть разграничен в части проведения расследования и принятия решения так, как это традиционно существует в развитых юрисдикциях. На уровне одного из законопроектов, зарегистрированных в Верховной Раде Украины, заложена идея такого процесса, но об этом позже.
В-третьих, Методика определения размера (Методика) штрафа является отображением значительных дискреционных полномочий национального конкурентного ведомства. Мы признаем, что там должна быть дискреция АМКУ, мы также понимаем язык, которым должен быть изложен текст этого документа, но мы считаем, что такая сущность документа не должна стать преградой для оформления Методики как полноценного нормативно-правого акта, который будет юстирован в Минюсте, — следовательно, станет обязательным для исполнения, и в первую очередь судами, а не только Комитетом.
— С учетом развития конкурентных правоотношений есть ли необходимость составления новых рекомендаций?
— Системные рекомендации — это дорожная карта. В 2016 году к их разработке мы подошли очень ответственно, учли перспективы актуальности и перспективы имплементации. Нам приходилось слышать критику от коллег из АМКУ относительно того, что рекомендации сформированы под влиянием позиции, исходящей из частной практики, но мы пытались посмотреть на состояние дел максимально независимо. А актуальность этих рекомендаций, наблюдаемая и сегодня, свидетельствует о том, что мы провели действительно основательную работу. Чтобы не распыляться, стоит идти по определенному пути. Он у нас есть.
— В парламенте зарегистрированы три законопроекта, касающиеся защиты экономической конкуренции. Если бы была возможность выбрать один из них и принять, на каком бы вы остановили свой выбор?
— Я бы предпочел ответить на ваш вопрос таким образом: в каждом из законопроектов есть то, что мы поддерживаем. Разговоры о механике принятия отдельных законодательных изменений Совету не всегда присущи, мы хотим видеть определенный результат.
Таким образом, предоставляя АМКУ дискрецию не расследовать малозначимые нарушения, которые значительным образом не влияют на конкуренцию, законопроект № 6723 не столько направлен на усовершенствование текущего уровня институциональной способности АМКУ, сколько учитывает имеющиеся объективные возможности, принимая во внимание уровень материально-технического обеспечения и наличие высококвалифицированного штата.
Что касается законопроекта № 6746, то в принципе он предполагает имплементацию нашей системной рекомендацию, заключающейся в установлении граничного срока рассмотрения дел о злоупотреблении монопольным (доминирующим) положением. Но важно указать: притом что Совет рекомендовал ввести такой правовой подход или институт, мы не оперируем каким-то конкретным сроком, который должен быть установлен. Дела бывают разными, и мы исходим из того, что после окончания срока (независимо от его продолжительности) у АМКУ было бы право пролонгации этого срока.
Законопроект № 6746 также важен в части разграничения функционала по расследованию дела и принятию решений, о котором я уже упоминал ранее. Мы предлагаем изменить порядок принятия решений АМКУ таким образом, чтобы первичное принятие решений, относящихся к компетенции коллегии государственных уполномоченных АМКУ, требовало бы участия большинства от предусмотренного законом состава коллегии АМКУ, то есть пяти лиц, за исключением уполномоченного, расследующего дело. Но уполномоченный должен иметь право представлять результаты расследования на заседании. Для целей процессуальной эффективности такой подход весьма целесообразен.
В части реформирования законодательства об освобождении от ответственности проект № 6746 предлагает уменьшение размера штрафа за участие в антиконкурентных согласованных действиях для второго и третьего заявителя. Это также полностью соответствует нашему видению.
Законопроект № 2431 предусматривает возможность обжалования размера штрафа в суде, но мы ратуем за это положение только в тандеме с предоставлением Методике расчета размера штрафа статуса обязательного к применению нормативного акта не только АМКУ, но и судами. Понятно, что такой подход также требует наличия достаточного количества соответствующим образом подготовленных судей.
— К слову, о судах. Изменится ли парадигма рассмотрения «конкурентных споров» со стартом работы нового Верховного Суда?
— Не буду делать прогнозы об изменении парадигмы, а озвучу ожидания от деятельности нового ВС.
Процесс отбора судей был организован таким образом, что мы можем надеяться на появление судей-специалистов, разбирающихся в антимонопольной тематике, способных обеспечить справедливый процесс.
Многие обобщения судебной практики, которые делались ранее, утратили актуальность. Бизнес ожидает появления устоявшейся судебной практики, отображающей новые подходы Верховного Суда. Только так можно создать предпосылки вменяемой правоприменительной практики и системы прецедентных норм, которых достаточно никогда не было.
— Стоит ли расширять дискрецию антимонопольного ведомства? Какие риски и преимущества вы видите в этом?
— Наделение конкурентного ведомства значительным уровнем дискреции — это устоявшаяся международная практика, традиционный стандарт, учитывающий специфический функционал ведомства. Конкурентное ведомство — это не орган исполнительной власти, это орган со специальным статусом, реализующий свои полномочия (в некоторых случаях) в формате квазисудебного и квазиправоохранительного (что, кстати, в меньшей степени характерно для отечественного конкурентного ведомства) органа. Поэтому логично, что орган должен иметь функции по наложению санкций и привлечению к материальной ответственности за нарушение рыночных правил конкуренции.
По моему мнению, АМКУ и так наделен большим уровнем дискреции. Часто я слышу от рынка замечания о том, что практика наложения штрафов не очень предсказуемая. В этом контексте сделать правоприменительную практику однородной поможет Методика.
В чем главный вызов в части реализации дискреции АМКУ? В том, что происходит некая конкуренция (если так можно сказать) между двумя направлениями государственной политики. С одной стороны АМКУ должен обеспечить честную конкуренцию, а с другой — сделать конкурентоспособными отдельных экономических субъектов на внешнем или внутреннем рынке. Это то, что называется промышленной политикой. Это вызов для АМКУ: реализовать свою компетенцию (в части своей дискреции) таким способом, чтобы сохранить баланс между обеспечением честных, конкурентных условий на рынке и поддержкой отечественного товаропроизводителя для раскрытия нашего экспертного потенциала и функционирования Украины в условиях свободной экономики, что, собственно, красной нитью проходит через многие международные обязательства. Этот вызов характерен для стран, находящихся на аналогичном этапе экономического развития. И универсального рецепта нет: способ реализации дискреции должен определяться в каждом индивидуальном случае. Не думаю, что в этом контексте АМКУ очень просто.
— Юристы констатируют изменение концепта правоприменения АМКУ и переход от количества к качеству. Как такой подход оцениваете вы?
— Я уже говорил, что уровень материально-технического обеспечения и финансирования Комитета далек от идеала. И это изменение парадигмы, которое вы описали, является должной реакцией на сложившиеся обстоятельства. Это правильный подход и трезвая оценка своей институциональной способности объективно аккумулировать профессиональный ресурс с тем, чтобы принимать решения, базируясь на правильной приоритетности задач.
— Мы уже говорили о госпомощи. Как вы считаете, реально ли в Украине ввести эффективную систему госпомощи?
— Хочется верить, что этот институт станет эффективным, поскольку имплементируется «с нуля». Если мы вводим такой институт, значит, на уровне государственной политики признаем, что не можем честно говорить о создании условий, которые будут содействовать конкуренции в стране, где часть экономических субъектов могут рассчитывать на получение госпомощи, следствием которой является негативное влияние на экономическую конкуренцию. С учетом динамики происходящих изменений, как институциональных, так и на уровне законодательного поля, если не в краткой, то в среднесрочной перспективе мы увидим позитивные плоды: стимулирование внутреннего и внешнего инвестора. Иностранный инвестор благосклонен к рынку, где нет протекционизма.
Но хочу обратить внимание на то, что в сфере госпомощи есть довольно много исключений из правил. Объем экономических активностей, которые регулируются нормами о государственной помощи, не настолько велик, как это кажется на первый взгляд.
— Какие новые подходы вы посоветуете использовать АМКУ в контексте международных тенденций?
— В украинских условиях надлежащее финансирование является ключевым условием для обеспечения независимости. Состояние дел с финансированием Комитета несколько улучшилось, но оно все же еще очень далеко от идеала. В данном случае объем финансирования должен быть мерилом признания государством значимости АМКУ как ключевого, но не единственного органа, призванного создать предпосылки для экономического роста путем обеспечения условий для свободной и справедливой конкуренции.
Другой тренд — то, о чем мы сегодня упоминали не один раз, — разграничение функционала по расследованию и принятию решения. Но этот вопрос скорее к законодателю, чем к АМКУ.
Многие конкурентные ведомства мира выполняют также правоохранительную функцию. Но, исходя из сложившейся правовой традиции в национальной системе, я довольно скептически отношусь к перспективам предоставления правоохранительного функционала АМКУ. В украинских реалиях начать движение в этом направлении стоит хотя бы с усовершенствования практики привлечения к уголовной ответственности за нарушение законодательства об экономической конкуренции. Для этого понадобятся расширение сотрудничества с правоохранительными органами и, возможно, пересмотр составов преступлений в уголовном законодательстве. И это третий подход или концепция, которую можно рассматривать на перспективу.
— Недавно руководство АМКУ заявило, что Комитет не экономический прокурор, у АМКУ нет панацеи от всех недугов экономики страны. А чем АМКУ является для Совета бизнес-обмудсмена?
— И я с таким утверждением полностью согласен. АМКУ не единственный орган, отвечающий за качество и состояние экономической конкуренции в нашей стране. В его руках находится основной функционал. Могу только пожелать Комитету расширить сотрудничество с секторальными регуляторами и структурными подразделениями министерств, занимающихся проблемами конкуренции.
А на ваш вопрос я отвечу так: АМКУ — это наш партнер, который понимает значимость Совета для защиты бизнеса и воспринимает нашу точку зрения. С Комитетом у нас налажена коммуникация, и мы рассчитываем на максимальное взаимодействие.
(Беседовала Кристина ПОШЕЛЮЖНАЯ,
«Юридическая практика»)
Оригинал статьи доступен по ссылке: http://bit.ly/2H1kbXI
