20.05.2024

Дискреція чи ходіння бізнесу по муках: коли держава обирає друге. Кейси Ради бізнес-омбудсмена

Воєнний стан, динамічні реформи та перевантажені суди створюють неабиякий запит бізнесу на розсудливість і поміркованість, коли йдеться про взаємодію з державними органами. Та часом, маючи повноваження діяти дискреційно – на власний розсуд обирати рішення з кількох правомірних варіантів, – державні органи, зокрема податкові, йдуть шляхом найтяжчих наслідків для бізнесу. Причини тому можна шукати як на споді Піраміди Маслоу, де соціальні потреби – не конкурент особистій безпеці, так і в еволюції української культури правозастосування. Але хай там як – публічні суб’єкти зчаста бояться позитивно застосувати дискрецію та цим перехилити шальки адміністративних терезів на користь бізнесу.

Марина Павленчик, інспекторка РБО, розповідає, що у своїй діяльності Рада бізнес-омбудсмена нерідко стає свідком такого підходу державних органів. Його різновидами та тенденціями поділимося на прикладах кількох наших кейсів. Бо там, де цей патерн складно переломити – його важливо принаймні передбачити.

Як довести втрату первинних документів?

Попри те, що законодавець надає таку можливість, бізнес стикається зі складнощами повідомити податкову службу про неможливість вивезення та втрату (знищення) своїх первинних документів внаслідок бойових дій.

Навіть на перший погляд «залізобетонні» докази потрапляння ворожого снаряду чи ракети в офісні та виробничі будівлі, де мала зберігатися документація підприємств, – фото, документально зафіксовані збитки, підтверджена загибель людей – повсякчас не переконують податкову врахувати такі повідомлення.

Підстав неврахування багато, і вони різні: Мінреінтеграції виключило відповідну територію з Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих РФ (при тому, що перебування території в Переліку є альтернативою неможливості пред’явлення первинних документів, а не єдиною); платник виконав податковий обов’язок після втрати документів (хоча Податковий кодекс не містить такої підстави відмови); платник не створив комісію, яка б зафіксувала факт знищення документів (при тому, що Податковий кодекс встановлює довільну форму повідомлення, а Постанова КМУ від 19.04.2022 р. № 473 вимагає обов’язкове створення такої комісії від органів виконавчої влади, а не від приватних суб’єктів); в акті неналежно локалізували пожежу і є сумніви, що вона охопила конкретний простір; не зазначили реквізити всіх втрачених документів (попри те, що нормативно не визначено обов’язковим їх зазначати, виходячи з формулювання «за можливості»); не зазначили окремо всі звітні періоди (навіть коли зазначено, що втрата покриває всі звітні періоди до дня інциденту їх втрати).

Трапляється і затягування розгляду цього питання. В одній зі скарг Ради ДПС України розглядала скаргу міжнародної компанії на відмову у врахуванні повідомлення про втрату документів майже дев’ять місяців.

Вочевидь, подальший мораторій на проведення документальних перевірок щодо періодів, зазначених у повідомленні, сприймають як украй серйозну пільгу, а відтак, доводити втрату своїх документів платники податку подекуди змушені в суді.

Що робити з переплатою з податку на прибуток іноземних юридичних осіб (ПнП)?

До Ради поскаржилася іноземна компанія на проблему з використанням переплати з ПнП, яка обліковувалася за її постійним представництвом.

У 2021 році у зв’язку з законодавчими змінами іноземна компанія зареєструвалася платником податків в Україні та набула статусу платника ПнП. А її постійне представництво, відповідно, автоматично зняли з обліку. На момент зняття за представництвом обліковувалась переплата з ПнП на суму понад 3 млн грн.

У 2022 році ДПС роз’яснила компанії, що вона є правонаступником свого представництва, а відтак, може в повній мірі використовувати його переплату з ПнП під час своїх розрахунків. Скаржник так і зробив, зменшивши своє податкове зобов’язання з ПНП за 2022 рік на суму переплати, однак згодом отримав податкову вимогу та рішення про опис майна у податкову заставу.

Узагальнююча податкова консультація, інформаційний лист ДПС та, власне, вже згадане роз’яснення, які підтверджували позицію компанії, не допомогли переконати ДПС скасувати податкову вимогу та дискреційно визнати законне використання переплати. Відтак, компанія опинилася в ситуації, коли, з одного боку, переплату вже не може використати її представництво, бо воно вже не є платником цього податку, а з іншого – закон не передбачає окремого порядку використання нерезидентом переплати, яка сформувалася у постійного представництва у податкових періодах до моменту реєстрації нерезидента платником податків.

Як виконати «забезпечувальну» ухвалу?

У роботі над скаргами Рада виявила нюанси, пов’язані з виконанням податковими органами ухвал про забезпечення позову, які зупиняють дію розпоряджень про анулювання ліцензій на виробництво спирту та ліцензій на право оптової торгівлі пальним, а також на право зберігання пального.

Так, у одній зі скарг податковий орган продовжував визнавати виробника спирту «ризиковим» платником податку на підставі «відсутності діючої ліцензії […]» попри наявність ухвали суду про забезпечення позову, яка зупинила дію розпорядження про анулювання ліцензії скаржника. Податкова пояснювала це тим, що очікує внесення ДПС України цієї інформації до Єдиного державного реєстру виробників спирту […].

Водночас, з одного боку, програмне забезпечення Реєстру не передбачало опції відображати такі «забезпечувальні ухвали», з іншого – суд не зобов’язував ДПС вносити дані про них до Реєстру. До слова, ухвали, в яких резолютивна частина таки зобов’язує внести зміни до реєстрів, сприймають доволі контроверсійно, бо існує думка, що таким чином ухвала про забезпечення позову фактично передчасно вирішує судовий спір по суті.

Менше з тим, після комунікації з Радою ДПС роз’яснила регіону, що ліцензію скаржника слід вважати діючою без будь-яких змін у Реєстрі, і в подальшому цю підставу ризиковості скаржника виключили.

Щодо ліцензій на пальне, Раді відомо, що нещодавно Єдиний реєстр ліцензіатів та місць обігу пального доопрацювали і тепер туди можна вносити інформацію про такі «забезпечувальні» ухвали.

Погашена вимога чи переплата?

У 2018 році скаржник Ради, приватний підприємець, після ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення не на його користь у справі про оскарження податкових повідомлень-рішень (ППР) повністю погасив усі нараховані йому на той момент зобов’язання з податку на доходи фізичних осіб (ПДФО) та військового збору (ВЗ), а також штраф і пеню. Скориставшись правом на касаційне оскарження, він оскаржив це рішення далі до Верховного Суду.

Лише через три роки – у 2021 році – Верховний Суд розглянув касаційну скаргу підприємця, скасував попередні судові рішення і відправив цю справу на новий розгляд. За результатами нового розгляду у 2022-му суд частково скасував старі ППР, після чого податкова виписала підприємцю ППР з оновленими сумами.

Зараз справа чекає повторного перегляду Верховним Судом.

У 2024-му з листа регіональної ДПС скаржник дізнався, що з новими ППР йому заново автоматично розрахували пеню з ПДФО та ВЗ за увесь час починаючи з 2015-2016 років (періоди перевірки), і сума пені вже сягає майже мільйона гривень. Крім того, оскільки Верховний Суд вдруге відкрив провадження у цій справі, судовий розгляд не завершений і пеня продовжує нараховуватися і донині. Факт погашення усіх нарахувань у 2018 році податківці не взяли до уваги.

Так сталося тому, що після направлення Верховним Судом у 2021 році справи на новий розгляд податкова почала визнавати сплату нарахувань у 2018 році надміру сплаченими платежами, які скаржник нібито мав право повернути (але не став).

Водночас, ми вважаємо, що після сплати усіх нарахувань у 2018 році у платника перестали існувати неоплачені грошові зобов’язання за 2015-2016 роки, а отже, відсутня база для нарахування пені по ПДФО і ВЗ за усі наступні періоди. Більше того, те, як підприємцю нараховується пеня, можна розцінювати як покарання за звернення до суду.

Робота над скаргою продовжується. Наразі ми бачимо перспективу для щонайменше часткового скасування пені.

Як отримати пільгу з земельного податку?

На початку повномасштабного вторгнення, у квітні 2022-го, на території ремонтно-транспортного підприємства – скаржника Ради – розмістили військову частину. Цільове призначення земельної ділянки не змінювали. Поки військова частина користувалася його ділянкою, підприємство і далі сплачувало за електроенергію.

Згодом скаржник задекларував земельний податок за 2022 рік із застосуванням пільги, позаяк його земельну ділянку надали для забезпечення діяльності ЗСУ. Одне з рішень місцевої сільської ради встановлювало таку пільгу в розмірі 100% земельного податку.

Однак місцева податкова інспекція відмовилася застосувати пільгу щодо підприємства через те, що його ділянка не належить до земель оборони, та те, що скаржник є користувачем ділянки, а не її власником (при тому, що Податковий кодекс урівнює у правах землекористувачів і власників земельних ділянок для цілей земельного податку).

Рада переконувала місцеву сільраду, яку законодавство уповноважує визначати ставки плати за землю та пільги з земельного податку, що такий стан речей не є справедливим щодо підприємств, які не могли користуватися земельною ділянкою, поки на ній перебувала військова частина, та генерувати дохід, з якого сплачували б земельний податок.

Тож Рада просила сільраду прийняти рішення, яким надати пільги тим підприємствам, чиї земельні ділянки використовували для розміщення підрозділів ЗСУ.

Та сільрада не стала цього робити, пославшись на норму, яка забороняє визначати індивідуальні пільгові ставки місцевих податків для окремих фізичних і юридичних осіб. Хоча Рада наголошувала, що мова не лише про скаржника, а про всі підприємства, які підпадають чи підпадатимуть під цю категорію.

***

Природньо, що державні органи повсякчас заперечують саме поняття дискреції, керуючись конституційним принципом «дозволено лише те, що прямо визначено законом».

Та поза сумнівом, суб’єктивний погляд носія дискреційних повноважень на те, як саме і наскільки та чи інша ситуація перебуває в рамці цього принципу, впливає на правозастосування і створює дискрецію не де-юре, то де-факто.

Тож якими б принципами не керувався держорган, аби вловити те «мірило справедливості» у застосуванні своїх повноважень, особисті побоювання застосувати закон розсудливо, вочевидь, не повинні панувати над усім іншим.

Авторка: Марина Павленчик, інспекторка Ради бізнес-омбудсмена

Читайте статтю у виданні ЛІГА:ZAKON за посиланням.

Наступний кейс Держава найбільше тисне на бізнес у легітимному секторі – бізнес-омбудсмен Роман Ващук