Аналіз Закону про БЕБ від Олексія Співака, інспектора Ради бізнес-омбудсмена
28 січня 2021 року Верховна Рада України прийняла в другому читанні і в цілому проєкт Закону «Про Бюро економічної безпеки України» № 3087-д від 02.07.2020 (надалі – «Закон» та/або «Законопроєкт»), який передбачає створення в Україні Бюро економічної безпеки (надалі – «БЕБ»).
Важливість оптимізації системи кримінальної юстиції, яка, серед іншого, передбачала б усунення дублювання функцій правоохоронних органів та створення БЕБ як єдиного органу з розслідування злочинів у економічній сфері, яскраво ілюструється останньою статистикою досудового розслідування кримінальних проваджень за статтею 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків).
Так, у 2018 році загалом було обліковано 1099 кримінальних проваджень за статтею 212 Кримінального кодексу України (надалі – «КК України»), із них лише 39 передано до суду з обвинувальним актом. За 2019 рік було обліковано 852 кримінальні провадження за статтею 212 КК України та направлено до суду лише 22 обвинувальні акти.
І нарешті, за січень-грудень 2020 року було обліковано 910 кримінальних проваджень за ст. 212 КК України. Із низ було закрито 124 кримінальні провадження, а до суду направлено лише 10 обвинувальних актів! Для повноти картини слід також зазначити, що за минулий 2020 рік окрім 10 обвинувальних актів до суду також було направлено 28 проваджень з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 212 КК України. Таким чином, із 910 зареєстрованих кримінальних проваджень було закрито 124, а до суду було направлено лише 38 (10 з обвинувальним актом та 28 з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності).
З огляду на зазначену статистику, можна обґрунтовано припустити, що багато кримінальних проваджень щодо ухилення від сплати податків розпочинаються у випадках, коли явно відсутній склад злочину за ст. 212 КК України, а досудове розслідування може здійснюватися для вчинення тиску на бізнес. При цьому, під час таких розслідувань кримінальних проваджень щодо ухилення від сплати податків, податкова міліція може здійснювати ряд таких слідчих та процесуальних дій, як обшуки, вилучення речей та документів, допити співробітників, арешт рахунків компанії тощо. Такі дії правоохоронців є своєрідним тиском на бізнес і можуть частково або повністю паралізувати роботу будь-якої компанії, яка підпадає під приціл розслідування.
З огляду на вищезазначене, очевидною є необхідність запровадження нових аналітичних підходів для протидії економічним злочинам та проведення ефективних розслідувань. З нашої точки зору, серед іншого, це повинно бути зроблено шляхом виконання системної рекомендації Ради бізнес-омбудсмена заборонити кримінальне переслідування особи за ухилення від сплати податків до остаточного узгодження податкових зобов’язань. Адже часто правоохоронні органи починають досудове розслідування та проводять слідчі дії незважаючи на те, що податкові зобов’язання є неузгодженими (наявний податковий спір в порядку адміністративного або судового оскарження) і фактичного ненадходження коштів до бюджету ще немає, а отже немає і складу злочину за ст. 212 КК України. А також шляхом створення правоохоронного органу нового формату, робота якого була б скерована аналітикою відповідно до найкращих практик країн Європейського Союзу.
Так, протягом останніх 5 років Рада бізнес-омбудсмена (надалі – «РБО») неодноразово висловлювала свою позицію щодо необхідності створення єдиного органу із розслідування злочинів у економічній та податковій сферах. І така позиція бізнесу та РБО полягала саме в створенні нового органу на основі «аналітичного» підходу в його роботі, без силового блоку та «маски-шоу». Такі пропозиції надавалися до попередніх проєктів Законів «Про національне бюро фінансової безпеки України» та «Про Бюро фінансових розслідувань». Наприкінці вересня 2020 року Рада бізнес-омбудсмена наголошувала на необхідності доопрацювання вже останнього Законопроекту про БЕБ та на що варто звернути увагу під час прийняття Закону в другому читанні.
Рік потому як попередній проєкт Закону «Про Бюро фінансових розслідувань» № 1208-2 від 18.09.2019 так і не був прийнятий в другому читанні, законодавець, нарешті, створив БЕБ як єдиний орган з повноваженнями та підслідністю щодо розслідування економічних злочинів. Що ж передбачає прийнятий Закон та на які зміни варто очікувати бізнесу?
В першу чергу можна зазначити, що варіант Законопроєкту, запропонований Комітетом з питань фінансів, податкової та митної політики (як головним комітетом) в остаточній редакції (до другого читання і в цілому) є більш доопрацьованим і таким, що враховує багато зауважень та пропозицій РБО. При цьому, під час доопрацювання Законопроєкту було подано 1528 поправок, з яких було враховано 1102 і відхилено 426. Далі більш детально розглянемо, які зміни передбачені Законом та які саме зауваження бізнесу та РБО були враховані в останній версії Законопроєкту.
1. Щодо необхідності запровадження дієвих механізмів громадського контролю
Відповідно до останньої редакції Законопроєкту, Директор Бюро економічної безпеки України призначається на посаду Кабінетом Міністрів України за поданням Прем’єр-міністра України за пропозицією комісії з проведення конкурсу (надалі – «Конкурсна комісія»). Звертаємо увагу на те, що в редакції до першого читання було вказано, що Директор Бюро економічної безпеки України призначається на посаду Президентом України.
В цьому контексті можемо звернути увагу на рекомендації РБО щодо необхідності запровадження дієвих механізмів громадського контролю при призначенні керівництва та відборі працівників нового органу. Так, наша принципова позиція полягала в тому, що керівник та співробітники БЕБ повинні бути відібрані на конкурсній основі у декілька етапів без надання жодних переваг кандидатам, які наразі працюють в існуючих правоохоронних органах. РБО зазначала, що для досягнення цієї мети повинно бути забезпечено належне представництво громадськості та передбачено дієві механізми громадського контролю при обранні та звільненні працівників БЕБ, включно з перевіркою на доброчесність.
Редакція Закону до другого читання, на жаль, не передбачає пряму участь у Конкурсній комісії представників провідних бізнес асоціацій та не передбачає участь авторитетних закордонних фахівців, як це передбачено у Законі України «Про Національне антикорупційне бюро України».
При цьому законодавець певним чином все-таки спробував додати положення, які б передбачали певні форми громадського контролю. Так, в останній редакції Законопроєкту передбачено, що:
– кандидатури осіб для призначення Верховною Радою України обираються з представників громадських об’єднань, професійних спілок та їх об’єднань, асоціацій, організацій роботодавців та їх об’єднань, недержавних засобів масової інформації, які зареєстровані в установленому порядку та пройшли обговорення на спеціальному відкритому засіданні комітету Верховної Ради України;
– засідання конкурсної комісії відкриті для представників міжнародних організацій, засобів масової інформації і журналістів. Забезпечуються відео- та аудіофіксація, трансляція в режимі реального часу засідань конкурсної комісії на офіційному веб-сайті Кабінету Міністрів України.
В той же час, рекомендація РБО щодо забезпечення більш прозорої процедури відбору працівників БЕБ частково врахована. Так, з метою забезпечення прозорості та суспільного контролю за діяльністю БЕБ при Бюро економічної безпеки України утворюється Рада громадського контролю у складі 15 осіб, яка формується на засадах відкритого та прозорого конкурсу шляхом рейтингового інтернет-голосування громадян України.
Створення такої Ради громадського контролю передбачалося і в редакції Законопроєкту до першого читання. Але, на відміну від першої редакції, в запропонованій головним комітетом версії до другого читання, Рада громадського контролю при БЕБ має низку додаткових повноважень та методів контролю за діяльністю нового органу.
Так, вносяться зміни до абзацу другого частини третьої статті 17 Закону про БЕБ наступного змісту: «Директор Бюро економічної безпеки України утворює конкурсну комісію, яка проводить конкурс на зайняття вакантних посад гласних штатних працівників у Бюро економічної безпеки України. Директор Бюро економічної безпеки України включає до складу конкурсної комісії представників, визначених Радою громадського контролю при Бюро економічної безпеки України (не більше трьох осіб у складі конкурсної комісії).»
Також, частину другу статті 31 Закону доповнено новими пунктами такого змісту:
«4) обирає з її (Ради громадського контролю) членів представників, які входять до складу конкурсних комісій Бюро економічних розслідувань України (крім конкурсних комісій, які проводять конкурси на посади, відомості про які становлять державну таємницю);»
5) обирає із свого складу представників, які входять до складу дисциплінарної комісії Бюро економічних розслідувань України;
Тобто передбачається участь членів Ради громадського контролю в конкурсних комісіях БЕБ та в складі дисциплінарної комісії БЕБ. До речі, власне для розгляду питань застосування дисциплінарних стягнень на осіб, які мають спеціальні звання утворюється Дисциплінарна комісія у складі п’яти осіб. І до складу Дисциплінарної комісії входять три особи, визначені Радою громадського контролю. Такі зміни є однозначно позитивними та такими, що враховують рекомендації РБО.
Також в Законі зазначається про те, що прийняття громадян України на службу до Бюро економічної безпеки України без проведення конкурсу забороняється. Під час призначення на посаду в Бюро економічної безпеки України особа попереджається про можливість проведення стосовно неї перевірки на доброчесність та моніторингу способу життя. Власне про необхідність таких перевірок теж зазначала РБО. На жаль, така норма має не імперативний, а диспозитивний характер.
2. Щодо ліквідації податкової міліції та окремих підрозділів правоохоронних органів
В редакції до першого читання Законопроєкт не містив положень, які б прямо передбачали ліквідацію податкової міліції (ДФС), підрозділів з протидії економічним злочинам в СБУ та не були встановлені чіткі строки завершення ними вже розпочатих кримінальних проваджень.
В той же час, в редакції до другого читання з’явилася низка положень, які більш детально та «конкретно» регулюють питання усунення дублювання функцій правоохоронних органів та створення БЕБ як єдиного органу з чітко визначеними повноваженнями та підслідністю щодо розслідування злочинів у економічній та податковій сферах.
Так, із Закону України «Про Службу безпеки України» виключаються норми, що стосуються розслідувань в сфері економіки, зокрема:
– у статті 2 Закону про СБУ у частині першій виключається слово «економічного»;
– у частині другій слова «тероризму, корупції та організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки» замінюються лише словом «тероризму»;
– у частині першій статті 10 слова «захисту національної державності, боротьби з корупцією і організованою злочинною діяльністю» замінюються словами «захисту національної державності»;
– у частині першій статті 15 слова «захисту національної державності, боротьби з корупцією і організованою злочинною діяльністю» замінюються словами «захисту національної державності»;
– у пункті 11 частини першої статті 25 слова «в інтересах контррозвідки, боротьби з корупцією та організованою злочинною діяльністю» замінюються словами «в інтересах контррозвідки»;
Також із Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» виключено спеціальні підрозділи по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України з переліку державних органів, спеціально створених для боротьби з організованою злочинністю.
І що дуже важливо (і є прямим виконанням рекомендації РБО) – пропонується виключити зі складу Служби безпеки України підрозділ по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю та контррозвідувального захисту економіки держави (в частині другій статті 1 Закону України «Про загальну структуру і чисельність Служби безпеки України»).
Також в редакції до другого читання передбачено, що Кабінет Міністрів України повинен не пізніше шести місяців з дня набрання чинності цим Законом забезпечити ліквідацію Державної фіскальної служби України (податкової міліції).
Відповідно ж до Прикінцевих положень Закону передбачається, що протягом двох місяців з дня прийняття рішення про початок діяльності БЕБ, матеріали кримінальних проваджень передаються органом досудового розслідування відповідному прокурору у кримінальному провадженні для подальшого прийняття рішення у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України (надалі – «КПК України»). При цьому, прямо зазначено, що матеріали кримінальних проваджень, які перебувають в органах досудового розслідування, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства (податкова міліція), передаються відповідному прокурору для подальшої передачі до Бюро економічної безпеки України.
Таке формулювання Прикінцевих положень не надто відрізняється від варіанту з першого читання і не є оптимальним. На практиці це може означати, що на певний період можливе втручання у діяльність бізнесу відразу декількох органів: БЕБ, СБУ, національної поліції, адже прийняття рішення про передачу матеріалів та подальшу долю кримінальних проваджень залишається дискрецією відповідного прокурора.
Як позитивний момент можна зазначити, що оперативно-розшукові справи, які перебувають в оперативних підрозділах податкової міліції, мають бути реалізовані шляхом початку досудового розслідування або їх закриття відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом. Забороняється заведення оперативно-розшукових справ оперативними підрозділами податкової міліції з дня набрання чинності цим Законом.
3. Щодо аналітичної складової БЕБ та закладення ризик-орієнтованого підходу
Окремо варто звернути увагу на те, що в останній версії Законопроєкту закладаються основи застосування ризик-орієнтованого підходу в діяльності БЕБ, а також визначено повноваження детектива-аналітика, тобто створюються передумови для перетворення нового органу на справді «аналітичний» правоохоронний орган. На жаль, не всі прогресивні поправки були схвалені в цьому напрямку, але варто зупинитися на декількох нових та важливих змінах щодо статусу та повноважень БЕБ.
Так, статтею 4 Закону передбачаються деякі з таких основних завдань БЕБ:
– виявлення зон ризиків у сфері економіки шляхом аналізу структурованих і неструктурованих даних;
– оцінювання ризиків і загроз економічній безпеці держави, напрацювання способів їх мінімізації та усунення;
– забезпечення економічної безпеки держави шляхом запобігання, виявлення, припинення, розслідування кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави;
– планування заходів у сфері протидії кримінальним правопорушенням, віднесеним законом до його підслідності.
При цьому, БЕБ відповідно до покладених на нього завдань, повинно здійснювати інформаційно-пошукову та аналітично-інформаційну роботу з метою виявлення та усунення причин і умов, що сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Бюро економічної безпеки України.
Сподіваємося, що такі кроки законодавця будуть слугувати фундаментом для перетворення нового органу на основі «аналітичного» підходу в його роботі, без силового блоку та «маски-шоу».
4. Щодо внесення змін до КК України та КПК України
Законопроєктом в редакції першого читання пропонувалося змінити процедуру розгляду матеріалів до відкриття кримінального провадження порівняно з тим, як це передбачено в існуючій редакції КПК України.
Так, пропонувалося внести зміни до ст. 214 КПК, а саме ч. 10 ст. 214 КПК де встановлюється, що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 212, 212-1 КК, можуть бути внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише у разі, коли податкове правопорушення визначено актом документальної перевірки відповідно до вимог ст. 86 Податкового кодексу України та іншими додатковими фактичними даними, що встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин кримінального правопорушення.
Такі запропоновані в редакції першого читання зміни містили значний ризик того, що практично кожна податкова перевірка із донарахуванням податків на значну суму може перетворюватися на кримінальне провадження щодо посадових осіб платників податків, незважаючи на те, що такі податкові донарахування можуть оскаржуватися підприємствами в адміністративному та/або судовому порядку, а отже бути неузгодженими.
Вказавши свої зауваження до запропонованих змін, РБО зазначила, що запропонована Законопроєктом редакція ч. 10 ст. 214 КПК потребує виключення або концептуального доопрацювання. І в редакції до другого читання таке положення виключене.
Також Законопроєктом в редакції першого читання пропонувалося доповнити Кримінальний кодекс України статтею 2222, якою передбачена відповідальність за «розкрадання або заволодіння бюджетними коштами шляхом отримання бюджетного відшкодування або подання заяви про повернення суми бюджетного відшкодування на підставі подання завідомо неправдивих відомостей, в тому числі в результаті використання завідомо підробленого документа (шахрайство з податком на додану вартість)». В редакції до другого читання така стаття виключена.
В той же час, виключення таких положень (пропозицій змін) до КПК та КК України зумовлено тим, що законодавець паралельно розглядає проєкт Закону про внесення змін до адміністративного та кримінального законодавства щодо запровадження діяльності Бюро економічної безпеки України № 3959-1 від 25.08.2020. Відповідно подальша доля запропонованих раніше змін до кримінального та кримінально-процесуального законодавства буде залежати від кінцевого варіанту тексту Законопроєкту № 3959-1.
На нашу думку, замість запропонованих змін до ст. 214 КПК України, більш доцільно було б в пункті 2 Примітки до статті 212 КК України визначити, що під фактичним ненадходженням до бюджетів чи державних цільових фондів коштів розуміється несплата у порядку та строки, встановлені законом, узгоджених грошових зобов’язань, що є системною рекомендацією Ради бізнес-омбудсмена.
***
Підсумовуючи, можна зазначити, що при прийнятті Закону в другому читанні і в цілому, було прийнято низку поправок, які повністю або частково враховують зауваження та пропозиції РБО та є позитивними для бізнесу. А саме:
Із Закону України «Про Службу безпеки України» виключаються норми, що стосуються розслідувань в сфері економіки. І що дуже важливо пропонується виключити зі складу Служби безпеки України підрозділи по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю та контррозвідувального захисту економіки держави.
Також передбачено, що Кабінет Міністрів України повинен не пізніше шести місяців з дня набрання чинності Законом забезпечити ліквідацію Державної фіскальної служби України (податкової міліції).
Передбачається участь членів Ради громадського контролю в конкурсних комісіях БЕБ та в складі дисциплінарної комісії БЕБ. До складу Дисциплінарної комісії (5 осіб) входять три особи, визначені Радою громадського контролю.
В останній версії Законопроекту закладаються основи застосування ризик-орієнтованого підходу в діяльності БЕБ, визначено повноваження аналітиків, тобто створюються передумови для перетворення нового органу на справді «аналітичний» правоохоронний орган.
В Законі зазначається про те, що прийняття громадян на службу до БЕБ без проведення конкурсу забороняється. Також встановлюється максимальна гранична чисельність штату БЕБ (до 4 тис. осіб) та належний рівень оплати праці працівників БЕБ (не менше 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб). Це відповідає позиції РБО, що співробітники БЕБ повинні бути відібрані на конкурсній основі без надання жодних переваг кандидатам, які наразі працюють в існуючих правоохоронних органах.
В той же час відкритим залишається питання внесення змін до ст. 214 КПК України та ст. 212 КК України, а також запровадження нової ст. 222-2 КК України. Також невирішеним до кінця є питання щодо проведення перевірок на доброчесність та моніторингу способу життя для нових працівників БЕБ, адже запропонована в Законі норма має диспозитивний і вибірковий характер. Викликає занепокоєння також залишення можливості використання працівниками БЕБ спеціальних засобів та вогнепальної зброї (передбачено передання всієї зброї та спецзасобів до БЕБ після ліквідації податкової міліції). На нашу думку, забезпечення фізичного захисту працівників БЕБ під час виконання ними службових обов’язків було б більш доцільним шляхом залучення спеціальних підрозділів інших правоохоронних органів.
Звичайно, остання редакція прийнятого Закону не є ідеальною, але на нашу думку, прийняття Закону про створення Бюро економічної безпеки сприятиме усуненню дублювання функцій правоохоронних органів та зменшенню непотрібного та невиправданого тиску на платників податків, а також сприятиме підвищенню ефективності розслідування економічних злочинів та покращить інвестиційну привабливість країни.
Олексій Співак, інспектор Ради бізнес-омбудсмена
Читайте публікацію тут.
